La Suisse et l’Europe, c’est une longue histoire d’accords et de désaccords… Entre le 9 février 2014 et la votation du 25 novembre sur l’initiative pour l’autodétermination, sommes-nous en train de tourner une page?
La votation du 25 novembre ne concerne pas directement les relations avec l’Union européenne. Toutefois, puisque nos accords avec l’UE sont aussi des accords internationaux, ils sont également touchés. L’idée de base qui consiste à remettre en question des accords internationaux en cas de différends avec la Constitution implique la possibilité de conclure de tels accords, tout en annonçant que l’on veut les renégocier ou les résilier si une incompatibilité avec la Constitution apparaît ou est en porte-à-faux avec le principe selon lequel des traités librement conclus doivent être respectés. Dans ce sens, l’acceptation de l’initiative dite sur l’autodétermination impliquerait en effet un changement de paradigme, bien qu’il soit possible que son application et son interprétation concrète pourraient atténuer certains de ses aspects.

Cette votation peut-elle avoir un impact direct sur le paysage suisse des hautes écoles?
Il n’y aura pas d’effet direct sur le paysage suisse des hautes écoles. Toutefois, l’Union européenne exigerait – en cas d’acceptation – des explications en ce qui concerne les effets de cette initiative, par exemple quels accords seraient touchés ou comment la primauté du droit constitutionnel sera appliquée concrètement. Par ailleurs, il est probable que toute négociation avec la Suisse soit suspendue jusqu’à la clarification des effets de l’initiative respectivement des nouveaux articles constitutionnels.

En cas d’acceptation, peut-on dire que nous sommes en train de nous tirer une balle dans le pied?
En cas d’acceptation, la situation serait très difficile, car l’initiative contient de nombreux aspects peu clairs et soulève une multitude de questions juridiques complexes, par exemple celle de savoir qui détermine s’il y a une contradiction entre la Constitution et un traité international, comment il faut interpréter l’obligation d’adaptation de certains traités internationaux ou encore comment savoir sous quelles conditions une résiliation d’un accord international doit avoir lieu. Il en résulte probablement une insécurité juridique qui va durer un peu, probablement jusqu’à la clarification de ces questions en dernier lieu par le Tribunal fédéral, ce qui n’est pas très avantageux pour la crédibilité de la Suisse à l’étranger.

Et en cas de refus, comment mesurer l’impact d’un status quo?
En l’état, il y a une jurisprudence très constante du Tribunal fédéral concernant les relations entre droit international et droit national. Il est faux de prétendre qu’en 2012, le Tribunal fédéral aurait modifié sa jurisprudence, au contraire, il l’avait confirmée. Au final, la situation actuelle est très satisfaisante. Rappelons dans ce contexte que des conflits entre droit national et droit international sont extrêmement rares. En général, une interprétation conforme est possible. Très souvent, simplement en prenant en compte le contexte et les autres dispositions et principes constitutionnels, l’interprétation des dispositions constitutionnelles amène à la conclusion qu’elles peuvent, respectivement doivent, être interprétées en accord avec le droit international.

Concrètement qu’est-ce que tout cela implique pour une université comme celle de Fribourg?
L’impact majeur serait probablement le fait que l’acceptation de l’initiative risquerait de compromettre la participation de la Suisse aux programmes européens de recherche, des programmes très convoités aussi par des chercheurs fribourgeois, qui ont, par ailleurs, décroché un certain nombre de projets ces dernières années. La possibilité de prendre part à ces programmes représente un facteur d’attractivité important et bien entendu une opportunité de mener des recherches en collaboration avec des partenaires européens. Il est à craindre que certains très bons chercheurs préfèreraient alors se tourner vers une université d’un pays membre de l’UE, plutôt que de venir en Suisse, à Fribourg, ce qui serait très dommage.

Comment expliquez-vous que de plus en plus de personnes contestent les juges de la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH)?
Lorsque j’étais au Ministère public, j’entendais les juges de première instance pester contre le Tribunal cantonal. De leur côté, les magistrats de ce dernier manifestaient souvent leur incompréhension à l’égard du TF. En politique c’est un peu la même chose entre communes, cantons et Confédération. C’est finalement dans la nature des choses: on se sent un peu touché dans son propre orgueil lorsqu’une instance supérieure nous rappelle à l’ordre. Cela vaut aussi à l’égard de la Cour de Strasbourg. En fait, il convient de rappeler que l’énorme majorité des recours à la CEDH est soit déclarée irrecevable, soit rejetée. Si on considère les quelques condamnations de notre pays, il faut bien convenir que, dans ces cas, il y avait presque toujours effectivement matière à critique. Des juges étrangers? Cela n’est à mon avis qu’un slogan, faute d’arguments plus sérieux. Est-ce que pour un justiciable fribourgeois un juge appenzellois ou schwytzois du TF est vraiment moins étranger qu’un juge de la Cour de Strasbourg? D’autre part, la Suisse a ratifié la Convention européenne des droits de l’homme, qui règle l’élection et les compétences de la Cour de Strasbourg. Cela fait donc partie du droit suisse et, par conséquent, il est tout à fait faux de parler de juges étrangers lorsqu’on se réfère à la CEDH.

Dans le cas de la Suisse, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme prive-t-elle vraiment les citoyens suisses de leurs droits démocratiques? Est-ce qu’il y a eu des cas litigieux?
Franchement je ne vois pas en quoi nos droits démocratiques seraient affectés par la CEDH. Ce que je constate, c’est que les juges de Strasbourg jouissent d’un statut d’indépendance bien plus solide que celui des juges suisses. J’ai siégé dans les deux commissions, à Berne et à Strasbourg, chargées d’examiner les candidatures pour les postes de juges aux tribunaux fédéraux, respectivement à la CEDH, et de formuler les propositions à l’attention des organes d’élection (Assemblée fédérale, respectivement Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe). Jamais on n’a considéré, ni même évoqué, l’appartenance politique des candidats à la CEDH. Seules les qualités professionnelles et humaines ont été prises en considération. Pour les juges suisses, il y a, en fait, un système très rigide de quotas d’appartenance politique; un candidat qui ne déclare pas son appartenance à un parti politique (ce qui implique par la suite le payement de taxes annuelles à son parti!) et qui n’entre pas dans la clef de répartition politique du moment a d’infimes chances d’être élu. En outre, sauf à Fribourg, les juges suisses sont soumis à une réélection périodique, ce qui implique nécessairement une atteinte au principe de l’indépendance. Je rappelle que l’indépendance du magistrat est constituée de deux aspects indissociables: l’indépendance de jugement intrinsèque du juge et le fait d’apparaître indépendant aux yeux du justiciable. La démocratie se fonde aussi sur le respect strict de la séparation des pouvoirs. En ce sens, Strasbourg n’affecte pas nos droits démocratiques, mais elle les renforce. Non, le peuple n’a pas toujours raison, ni les juges d’ailleurs. Pour toute démocratie, il importe donc qu’il y ait un système d’équilibre et de contrôle entre les différents pouvoirs, selon le principe «check-and-balance».

Fondamentalement, la CEDH contribue-t-elle au bien des citoyens? A-t-elle fait avancer des causes? Si oui, pouvez-vous citer quelques exemples?
Un exemple pratique qui peut tous nous concerner? La législation fiscale suisse prévoyait que les personnes qui héritaient d’un patrimoine non déclaré devaient non seulement payer les impôts arriérés (ce qui est tout à fait normal), mais également s’acquitter d’une amende, ce qui était franchement scandaleux. Il ne faut pas être juriste pour comprendre qu’une amende sanctionne une faute et que dans le cas d’espèce l’héritier n’avait commis aucun écart, celui-ci ayant été commis par le défunt. Et bien, malgré cette évidence, le TF s’est borné à dire que la loi fédérale avait établi ce principe et qu’on ne pouvait donc pas s’en écarter, l’examen de la constitutionnalité des lois fédérales n’entrant pas dans ses compétences. Il a fallu la CEDH pour rappeler le législateur suisse à ses fondamentaux. Dans l’intérêt de tous les contribuables suisses! Rappelons enfin que l’unification des procédures pénales et civiles, différentes dans les 26 cantons, a été politiquement rendue possible seulement grâce à l’unification de fait (combien salutaire!) réalisée par la jurisprudence de Strasbourg.

Quel est l’avenir de la CEDH, compte tenu du fait qu’elle est de plus en plus contestée?
En réalité, la CEDH a toujours fait l’objet de critiques (il en est périodiquement de même aussi pour le TF!). Je rappelle qu’en 1988 le Conseil des Etats avait failli adopter un postulat demandant au Conseil fédéral d’envisager aussi une dénonciation provisionnelle de la Convention européenne des droits de l’Homme et de prendre les mesures nécessaires pour garantir notre souveraineté. Le débat avait été fort émotionnel et faisait suite au célèbre arrêt Belilos. Si on relit aujourd’hui ce jugement, on ne peut que donner pleinement raison à la CEDH. Je pense qu’il est surtout nécessaire de mieux faire connaître la CEDH aux citoyens, de leur faire comprendre que c’est un important garde-fou contre les abus de pouvoir et les violations des droits fondamentaux de l’individu. Cela est d’autant plus nécessaire que notre pays n’a pas de cour constitutionnelle. D’autre part, la jurisprudence de Strasbourg a contribué et contribue à la formation d’un patrimoine de valeurs communes sur tout le continent européen et est ainsi un important facteur de paix. Pour quelles raisons devrions-nous renoncer à un tel instrument de progrès?

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Dans le cadre de la de l’Université de Fribourg, Dick Marty participera à la table ronde «La CEDH et la démocratie», le 27 avril 2016, de 13h15 à 16h45. Salle E140, Bd de Pérolles 90, PER21.